המדריך להאג: מהן ההשלכות של הצטרפות הפלסטינים להאג?

הישראלים אינם ממש מודעים להשלכות המשפטיות של הצטרפות פלשתין לבית הדין הבינ"ל הפלילי בהאג (ICC), מהלך שהפלשתינים מאיימים לנקוט בו כעת. אני רוצה להבהיר כמה היבטים של הדין הבינ"ל בעניין. כיוון שהעניין מורכב, בחרתי להאריך.

אמנת רומא מאפשרת העמדת אנשים לדין בגין ביצוע רצח-עם, פשעים נגד האנושות, פשעי מלחמה ותוקפנות (אגרסיה) – פשע שעדיין אינו מוגדר במשפט הבינ"ל. גם העברת אזרחים להתנחל בשטח כבוש על ידי המעצמה הכובשת היא פשע מלחמה. היא אסורה לפי אמנת ז'נבה הרביעית, ולאחרונה גם לפי אמנת רומא. לפחות עד לפני כמה שנים, זה נפלא מעיני רוב הישראלים, שהכירו רק את הטענה האמריקאית, שההתנחלויות הן מכשול לשלום.

מדינת ישראל טוענת במשך השנים, שאמנת ז'נבה הרביעית אינה חלה על הגדה המערבית, מזרח ירושלים ועזה, שכן הם לא נכבשו ממדינה; אבל חרף אי-מחוייבותה המשפטית היא בוחרת לנהוג לפי העקרונות ההומניטרים של האמנה. בג"ץ נמנע מלהכריע בשאלת תחולת האמנה, בתואנה שהואיל וממשלת ישראל מסכימה שהדיון בעתירה הקונקרטית יהיה, כאילו האמנה כן חלה, אין צורך בהכרעה.

בפועל בג"ץ הכשיר בתרגילים שונים התנחלויות והפרות אחרות לכאורה של האמנה, ובחלקן חמק מלדון. בג"ץ גם השתמש בדיני הכיבוש כדי לשאוב מהם סמכות למפקד הצבאי, כמו למשל בפרשת הגדר. בפסקי הדין של ברק נקבע הרבה פעמים, שיש בשטחים Belligerent Occupation, תוך שברק תרגם זאת לתפיסה לוחמתית.

את הטענה, שאמנת ז'נבה הרביעית אינה חלה בשטחים, שכן אלו לא נכבשו ממדינה, בית הדין הבינ"ל לצדק (לא הפלילי) בהאג (ICJ) דחה מכל וכל. זאת בנמקו, שהאמנה לא באה להגן על מדינות, אלא על התושבים הנכבשים; ועל כן אין נפקא מינה לשאלה, אם השטח נכבש ממדינה ריבונית. בית הדין גם קבע שההתנחלויות, לרבות במזרח ירושלים, הן בלתי חוקיות, ובכך דחה את הטענה, כי לישראל מותר להקים חומה בשטחים הכבושים כדי להגן עליהן. הוא קבע, כי הקמת החומה בתוך השטחים היא פעולת סיפוח דה-פקטו שלהם, ולכן היא בלתי חוקית. את כל זאת הוא קבע במסגרת חוות-הדעת המייעצת שנתן לבקשת העצרת הכללית של האו”ם בעניין החומה.

במשך שנים לא היה מכשיר אפקטיבי להפעלת הדין הבינ"ל. זאת כיוון שהדוקטרינה המסורתית במשפט הבינ"ל היתה שכדי שבית דין יקנה סמכות שיפוט, נדרשת הסכמת שני הצדדים, קרי שתי המדינות. אחת הדוקטרינות החזקות בו היתה, ובמידה רבה נותרה, ריבונות המדינה. המדינות הן שוות, ועליהן לכבד את הריבונות זו של זו. כחלק מכיבוד הריבונות, יש גם להעניק חסינות לראשי מדינה זרה ולדיפלומטים שלה. השגריר המצרי בישראל, מוחמד בסיוני, הצליח לחמוק מהאשמות על עבירות מין דרך החסינות הדיפלומטית שלו.

מבחינת המשפט הבינ"ל המסורתי, הריבונות כלפי פנים היא מלאה. זה מגיע לאבסורד: כשאסד טובח בבני עמו, זה עניין פנימי. אבל, אם כוחותיו פוצעים שני חיילים תורכים, זה כבר עניין בינ"ל. השופט קונסדו טרינידד, המכהן בבית הדין הבינ"ל לצדק בהאג, טוען, שהגישה שהתקבעה היא עיוות של הכוונה המקורית של מייסדי המשפט הבינ"ל.

במהלך השנים היו ניסיונות לשנות את הגישה הקלאסית במשפט הבינ"ל. היו ניסיונות שכשלו להקמת בית דין בינ"ל בעל סמכות שיפוט אוניברסאלית. היו ניסיונות לבסס את הסדר הבינ"ל על עקרונות של משפט, במקום על מאזן כוחות נוסח קונגרס וינה. הנרי קיסינג'ר רואה בוודרו ווילסון כנשיא האמריקאי המבשר את הגישה הזו. בחוזה ורסאי (1919), הפיצויים נקבעו על בסיס אשמה, להבדיל מהסדר העולמי הקודם, שבו המפסיד משלם פיצויים, פשוט כי הוא מפסיד.

אבל, הניסיון להבטיח "ביטחון קולקטיבי" באמצעות מוסדות בינ"ל כשל בין שתי מלחמות העולם. הנשיא האמריקאי לא הצליח להוביל את מדינתו שלו להיות חברה בחבר הלאומים. כתחליף לאמצעי אכיפה בעלי שיניים שלא נבעו, הסדר העולמי החדש שלאחר מלחמת העולם הראשונה היה אמור להיות מובטח בעיקר באמצעות דעת הקהל. אבל דעת הקהל לא הצליחה להפוך את הסדר העולמי החדש ליציב.

אבל, לאחר מלחמת העולם השנייה אנו יכולים לראות תמורה גדולה במשפט הבינלאומי. פשעים שפעם נתפשו כעניין פנימי, כיום ייתפשו כעניין משפטי לקהילה הבינ"ל בכללותה לענות בו. הרצל טען, שהאנטישמיות איננה רק בעיית היהודים, אלא גם בעיית המדינות שבהן היא קיימת. המשפט הבינלאומי החדש כבר לוקח את הרצל צעד קדימה. הוא יראה בה בעיה של הקהילה הבינ"ל בכללותה.

במשפטי נירנברג וטוקיו הוקמו טריבונלים בינ"ל מיוחדים לשפיטת אחראים לפשעי גרמניה ויפן, בהתאמה, מה שבוקר כ"צדק של מנצחים". ישראל קבעה תקדים של סמכות שיפוט אוניברסלית במשפט אייכמן: הסמכות של מדינה לשפוט פשעים נוראיים, גם אם לא בוצעו באדמתה, ואפילו לא נגד אזרחיה. המתנגדים לפרשנות זו יטענו, שלמדינת ישראל הייתה זיקה מיוחדת לעניין. (שינוי נוסף היה במשפט פינושה: שופט ספרדי הוציא צו מעצר לרודן הצ'יליאני בדימוס, ששהה באנגליה, בגין פשעים שביצע בימי רודנותו בצ'ילה על אדמתה. אבל, צריך לומר, שבין היתר, הפשעים בוצעו נגד אזרחים ספרדים. ספרד ביקשה מאנגליה להסגירו. התקדים שקבע בית הלורדים הוא שיש להסגיר את ראש המדינה לשעבר במקרה כזה, אפילו שבסופו של דבר הוא חמק מהסגרה בתירוץ של מצב בריאותי. אבל, מה שחשוב הוא שבית שהתירוץ של חסינות ראש מדינה לא התקבל). בשנות התשעים, מועצת הביטחון, שהיא גוף מחוקק במשפט הבינ"ל, הקימה טריבונלים פלילים מיוחדים לשיפוט פשעי מלחמה, שבוצעו על אדמת יוגוסלביה לשעבר (ICTY), כמו גם על אדמת רואנדה (ICTR).

כדי להתמודד עם בעיית היעדר מנגנוני האכיפה במשפט הבינ"ל, אמנת רומא, שנכנסה לתוקף ביולי 2002, ייסדה מכשיר משפטי חדש: בית הדין הפלילי הבינ"ל (ICC). בו ניתן להעמיד לדין פלילי על פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, ג'נוסייד והפשע שטרם הוגדר של תוקפנות (אגרסיה), ועל כך לא יהיה ניתן לטעון לחסינות. ניתן לתבוע בו גם פיצויים.

השאלה הטעונה בדיונים על האמנה היתה: מתי לבית הדין תינתן סמכות? הצעה אחת היתה שתהא לו סמכות שיפוט אוניברסלית, סמכות שיפוט על כולם. הצעה שנייה היתה שתהא לו סמכות, רק כאשר שתי המדינות המעורבות תסכמנה לכך. לבסוף התקבלה הפשרה הבאה: לבית הדין יש סמכות כנגד מדינות שחברים באמנה ואזרחיהן (כך, למשל, נראה, שיש לה סמכות שיפוט על ישראלים שיש להם גם אזרחות נוספת מטעם מדינה חברה); ובנוסף, כנגד מי שביצע פשעים על שטח טריטוריאלי של מדינה החברה באמנה, אפילו אם הוא אזרח של מדינה שאינה חברה. כמו כן, לבית הדין תהא גם סמכות שיפוט, במקרים שבהם מועצת הביטחון תקבל החלטה מיוחדת שמעניקה לו סמכות, כמו שקרה למשל לגבי סודן או לגבי לוב.

דבר חשוב ומוחמץ הוא שניתן להצטרף לאמנה גם רטרואקטיבית החל מיולי 2002. ישראל עצמה אינה חברה באמנה, מה שסייע עד היום לישראלים לחמוק מאימת הדין. גם תורכיה אינה חברה באמנה. אחרת היה ניתן להעמיד לדין את מי שלכאורה ביצע פשעים נגד האנושות על סיפון המרמרה, וכך יקרה אם תצטרף רטרואקטיבית. גם לבנון אינה חברה.

יחד עם זאת, הסמכות של בית הדין היא משלימנית (קומפלימנטרית). בית הדין קונה את סמכותו כנגד מדינה ואזרחיה, רק אם מערכת המשפט שלה אינה רוצה או אינה מסוגלת לשפוט בעניינים אלו כנדרש. דו"ח גולדסטון ערער על כשירותה של מערכת המשפט בישראל לכך. גם דבריהם של שופטים ופרקליטים צבאיים בסרט "שלטון החוק" יכולים להתפרש כמטילים ספק בכשירותה של מערכת המשפט בישראל לכך.

פלשתין ביקשה להקנות סמכות שיפוט לבית הדין כבר ב-2009, ואף ביקשה להחיל את סמכות השיפוט החל מיולי 2002 אלא שבאפריל 2012 בקשתה נדחתה בטענה שרק מדינות יכולות להצטרף לבית הדין. במקרה שבו יש מחלוקת או אי-בהירות, אם הפונה הוא מדינה (כמו לגבי פלשתין), יש לעקוב אחר הנחיות העצרת הכללית בעניין. הפנייה הפלשתינית בכ"ט בנובמבר 2012 הייתה אכן לעצרת הכללית, לזכות בה למעמד של מדינה משקיפה בלתי חברה.

אבו מאזן כתב ברחל ביתך הקטנה במאמר בניו-יורק טיימס, שהוא מעוניין שפלשתין תתקבל כמדינה, כדי להצטרף לבית הדין הבינ"ל. ההכרה של העצרת הכללית בפלשתין כמדינה מחזקת מאוד את הסיכוי שלה להתקבל כחברה לבית הדין הבינ"ל בהאג. זו שאלה, האם הם יוכלו להצטרף רטרואקטיבית החל מיולי 2002? מה שיקשה עליהם זו הטענה שעד ההכרה בהם באו"ם, הם לא היו מדינה.

ייתכן, שפלשתין תוכל להצטרף רק מרגע היותה למדינה. זו גם שאלה בעיניי, אם נדרשת בקשה חדשה, או שמרגע שפלשתין הוכרה כמדינה, בקשתה מ2009 מקבלת תוקף? משפטני הפרקליטות הצבאית כבר מכינים טענה, כי עזה איננה חלק ממדינת פלשתין, ולכן לא תהא לבית הדין סמכות לגבי מה שנעשה בה. זו טענה, ששופט כמו מאיר שמגר היה סועד לתיאבון כקוויאר, אבל יכול להיות שהשופטים בהאג יקיאו אותה, עוד בטרם יכניסו אותה אל הפה.

שאלה נוספת בעיניי היא אם התובע הכללי אף ירחיק ויטען, שפשעים שבוצעו במתקני האו"ם כפופים לסמכות שיפוט, גם אם פלשתין אינה חברה? זו תהא טענה יצירתית, שספק גדול מאוד אם תתקבל. כנראה, לא, אבל לך תדע. בנוסף, אי-הצטרפות פלשתינית לאמנת רומא גם לא תסתום את הגולל על האפשרות להעמיד לדין את מי שייחשדו בביצוע פשעי מלחמה באזור, כיוון שקיים מנגנון נוסף: העמדה לדין על ידי מדינה שלישית, הטוענת לסמכות שיפוט אוניברסלית לגבי פשעים מסויימים. זו הסיבה, שכבר היו ישראלים שנזהרו מלבקר במדינות שונות באירופה.

עדיין מוקדם לדעת, מה בדיוק בית הדין הבינ"ל הפלילי יעשה בפועל, שכן מדובר במוסד חדש יחסית. הפסיקה בפרשת החומה של בית דין בינ"ל אחר, כמו גם דו"ח גולדסטון והביקורת של אנשי המשפט הבינ"ל על מעשיה של מדינת ישראל, יכולים לספק אינדיקציה. יש כמה אנשים, שכדאי להם לדעת את הסיכונים המשפטיים שהם חשופים אליהם, לפני מי הם אולי עתידים לתת את הדין כבר בעולם הזה.

אני מודה לד"ר רובי ציגלר על הערותיו המעולות לרשימה זו. האחריות לטעויות מוטלת, כמובן, כולה עלי (וכמובן אין לראות בכך כהסכמה כלשהי מצידו לדברים).

(הערת המערכת: המאמר פורסם ב-18/08/2014 ורואה כעת אור שוב בשל אירועי הימים האחרונים)