נפסק בשו"ע (חו"מ סימן ס' ) שלא ניתן למכור דבר שלא בא לעולם, מפני שלפעולת המכירה אין על מה לחול וממילא לא ניתן למכור יבול עתידי שטרם צמח.
אך אם בעל השדה לא מכר את יבול השדה, אלא התחייב עתידית למכור את היבול שיצמח, אזי ההתחייבות חלה מפני שההתחייבות למכירה עתידית חלה על גופו של המתחייב ומאחר שגופו של המתחייב קיים בעולם, אזי ההתחייבות תופסת. ממילא לכשיצמח יבול השדה בעתיד, בעל השדה מחויב למכור לקונה את תנובת השדה.
מתוך כך יש לדון האם התחייבות לעשיית מעשה עתידי, כגון התחייבות של המוכר לפעול לשם שינוי הבעלות והרישום בטאבו, או התחייבות של המוכר לתת ייפוי כוח לעו"ד/נוטריון, הינה יוצרת חיוב ושיעבוד על המתחייב.
השו"ע (חו"מ סימן ריב' ) פוסק שלא ניתן למכור דבר שאין בו ממש ולכן לא ניתן למכור את אויר החצר, בכדי שבעל החצר הסמוכה יוכל להוציא זיז (מרפסת) או לעשות שימוש אחר באוויר החצר.
ממילא הרוצה למכור את אויר חצרו לשימוש מסוים, הוא צריך למכור זכות בקרקע (חלק מסוים מחצר) עם אפשרות שימוש באוויר החצר.
נחלקו הפוסקים האם למרות שלא ניתן למכור דבר שאין בו ממש, ניתן להתחייב על מכירת דבר שאין בו ממש.
ניתן לטעון, כי מאחר שההתחייבות חלה על גופו של האדם, ממילא כאשר גוף המתחייב קיים בעולם, ניתן להתחייב גם על מכירת דבר שאין בו ממש משום שההתחייבות תופסת.
לכן המתחייב משועבד לתת לקונה את האפשרות להשתמש באוויר החצר מפני שזו המשמעות המעשית של ההתחייבות.
אך מאידך ניתן לומר שלהתחייבות על מכירת דבר שאין בו ממש, אין תוקף מפני שלהתחייבות כזו אין שום אפשרות להגיע לידי מימוש, משום שההתחייבות איננה יכולה להפעיל מעשה מכירה, מפני שלא ניתן למכור דבר שאין בו ממש.
ערוך השולחן (חו"מ סימן ריב') סובר שלא ניתן להתחייב על מכירת דבר שאין בו ממש, משום שהתחייבות כזו, לעולם לא תוכל להגיע לידי מימוש, מפני שאין למעשה הקניין והמכירה על מה לחול.
כראיה לשיטתו, מביא הערוך השולחן את דברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק כב') שלא ניתן ליצור חלות קניין על דבר שאין בו ממש וממילא לא ניתן למכור את ריח התפוח , מראה הבדולח או מגורים בבית וכדו' משום שהם נחשבים כדבר שאין בו ממש.
לכן בכדי להקנות את המגורים בבית, יש למכור /להשכיר זכות בגוף הבית(חלק בנכס עצמו) לשם שימוש ומגורים, אך מגורים בעלמא הם לא דבר ממשי.
ממילא סובר הערוך השולחן, כי כמו שלא ניתן להתחייב למכור את ריח התפוח ומראה הבדולח, כך לא ניתן להתחייב על כל דבר שאין בו ממשות (התחייבות היא רק על זכות ממונית מוחשית)
עוד מביא הערוך השולחן את דין הגמרא (בבא בתרא קמח.) שלא ניתן לרשת דבר שאין בו ממש, משום שמשמעות ההורשה היא העברת זכות ממונית ליורש, אבל דבר שאין בו ממש, אין הוא מוגדר כדבר שיש בו זכות ממונית.(מפני שאין בו כל ממש) ולא ניתן להעבירו.
אבל בספר עמק המשפט (סימן י' )הביא בשם שו"ת פרח מטה אהרון, כי התחייבות על דבר שאין בו ממש הרי היא חלה ומחייבת.
סברתו היא כי מאחר שהתחייבות חלה על גופו של האדם, אזי המתחייב משועבד לתת את העניין שהתחייב עליו, לכן אם התחייב לתת את ריח התפוח, ממילא חלה חובת הגוף לגרום לחברו להריח את ריח התפוח (או שיגיע אליו ריח התפוח) וכדו'
כראיה לשיטתו הוא מביא את דברי הגמרא (נדרים יג: ) שניתן להישבע על כל מה שלב האדם חפץ, ובכלל זאת גם על דברים שאין בהם ממש, משום שנדר ושבועה חלים על גופו של האדם. ממילא מוכח ששעבוד הגוף (חיוב אישי) גורם חלות וחיוב, גם ביחס לדבר שאין בו ממש.
מתוך הדברים עולה כי התחייבות על דבר שאינו ממשי תלויה במחלוקת הפוסקים. ממילא אם נטען שכתיבה או הליכה למשרדי הטאבו וכדו' הם מעשים שאין בהם ממש, משום שאין בהם שוויות ממונית או משהו מוחשי, אזי חלות התחייבות לרישום בטאבו וכדו' תהיה תלויה במחלוקת הפוסקים.
לאור הדברים יש לעורר דיון מה תוקפה של התחייבות על עשיית פעולה, כגון התחייבות ללכת לטאבו, כתיבת שטר וכדו'.
המנחת פיתים (סי' רט' בשיירי המנחה) סובר, שהתחייבות על עשיית מעשה שאין בו ממש איננה תופסת, וכן התחייבות לכתיבת שטר, הרי היא דבר שאן בו ממש, ואין ההתחייבות לכתיבה תופסת, ואין היא יוצרת שיעבוד וחובת הגוף של המתחייב.
אבל בספר עמק המשפט כתב שמדברי המהרשד"ם ניתן להוכיח שהתחייבות לעשיית מעשה יוצרת חובה ושיעבוד הגוף.
מפני שהמהרשד"ם (חו"מ סי' שע' ) דן במקרה שאחד מבני הקהילה שילם את תשלום דמי הקהילה מראש ולכמה שנים קדימה, תמורת זאת פקיד הקהל התחייב בשטר וחתימה שהוא לא יפנה למשפחה בבקשת תשלום דמי הקהילה למשך כמה שנים.
המהרשד"ם פסק שהתחייבות פקיד הקהילה חלה ותקפה, ולא ניתן לבקש מהמשפחה תשלום, למשך מספר השנים שסוכמו מראש.
מתוך פסק המהרשד"ם כתב העמק המשפט, כי אם התחייבות לאי עשיה (אי גבייה מהמשפחה) הרי היא חלה ומחייבת, אזי קל וחומר שהתחייבות לעשיית מעשה, כגון התחייבות ללכת למשרדי הטאבו או כתיבת ייפוי כוח לעו"ד שמטפל בעסקה בוודאי יוצרת חיוב ושיעבוד הגוף.
ממילא עולה שתוקף ההתחייבות של המוכר לבצע רישום חדש בטאבו הנדון תהיה תלויה במחלוקת המנחת פיתים והמהרשד"ם.
אך יש מן הפוסקים שסוברים כי מאחר שהרישום בטאבו מעגן את זכויות הקונה וללא הרישום בטאבו זכויות הקונה אינן מובטחות לגמרי (כגון במקרה של ביצוע תרמית ומכירת הנכס לקונה נוסף שבנסיבות מסוימות הדין שנוהג במדינה יורה על זכות הקונה השני בנכס)
ממילא יוצא שהרישום בטאבו מהווה חלק מהזכות הממונית והזכות הקניינית של הקונה ולכן ההתחייבות לרישום בטאבו היא התחייבות על זכות ממונית, שלית מאן דפליג, כי ניתן להתחייב עליה וכי ההתחייבות יוצרת שיעבוד הגוף וחובה אישית.
הדברים נכתבו בתמצות לשם עיון ולימוד ואין בהם כלל הוראת הלכה למעשה. לתגובות: stern1416@gmail.com