אאא

הסכם רכישת דירה מקבלן  כולל על פי רוב סעיף התחייבות לפיצויים ככל שהקבלן יאחר במסירת הדירה במועד שנקבע. 

התחייבות זו של הקבלן עשויה להיות מוגדרת כאסמכתא משום שהיא התחייבות עתידית התלויה בקיום  תנאי כלשהו – אי מסירת הדירה במועד.

מנגד יכול לטעון הקבלן כי בשל התרחשות אירוע בלתי שגרתי, כגון מגיפת הקורונה אשר השפיעה על קצב הבניה ואספקת חומרי הבניה, הרי שלמרות התחייבותו לתשלום פיצוי אין הוא חייב בתשלום הפיצוי.

במסגרת מאמר זה יוצג ניסוח אפשרי להתחייבות לתשלום פיצויים בגין איחור במסירת הדירה אף במקרים בלתי צפויים המוגדרים כמקרי אונס.

א.      תקנת חכמי ספרד

התחייבות עתידית התלויה בהתקיימות תנאי, עשויה להיות מוגדרת כהתחייבות ללא גמירות דעת שכן המתחייב איננו סבור שהתנאי העתידי יתקיים וממילא שההתחייבות נעשתה שלא בגמירות דעת מלאה אלא רק כדי להסמיך ולהרגיע את לב מקבל ההתחייבות.

בלשון הגמרא התחייבות מהסוג המתואר מוגדרת כאסמכתא שאין לה תוקף מחייב (הערה: במאמרים קודמים הורחב הביאור בעניין אסמכתא).

הרמב"ם[1] בהלכות מכירה מביא כי חכמי ספרד היו נוהגים ליצור התחייבות עתידית ללא חסרון אסמכתא, באופן שכבר בעת עשיית ההסכם, המתחייב היה מקבל  על עצמו באמצעות קניין לשלם את דמי ההתחייבות וזאת ללא קשר להתקיימות התנאי העתידי (במקרה דנן מסירת הדירה במועד).

לאור האמור הרי שהמתחייב החיל על עצמו שיעבוד הגוף והתחייבות עצמית לקיום דבר ההתחייבות וזאת מבלי לתלות את ההתחייבות שלו באיזה תנאי עתידי וממילא שהתחייבות העצמית חלה מיידית ואין בה חסרון אסמתכא (אדם רשאי להטיל על עצמו חיובים היוצרים שעבוד הגוף למילוי התחייבותו, כדברי הגמרא כתובות קא ע"ב וכנספק בשו"ע חו"מ סי' מ סעי א[2]). 

במקביל ליצירת ההתחייבות העצמית, נהגו חכמי ספרד שהצד השני להסכם (מי שההתחייבות ניתנה לו ) היה מקבל על עצמו באמצעות קניין ובכתיבת שטר, למחול על ההתחייבות ככל שהמתחייב יעמוד בתנאי ההסכם (במקרה דנן, מסירת הדירה במועד המוסכם).

לאור האמור הרי שההתחייבות לתשלום נוצרה בזמן עשיית ההסכם וממילא שהיא איננה תלויה בתנאי כלשהו ואין היא מוגדרת כאסמתכא מנגד הצד השני (מקבל ההתחייבות) מתחייב לוותר על דמי ההתחייבות באם המתחייב ימלא את תנאיי ההסכם.

יובהר כי אומנם ההתחייבות לוויתור שקיבל על עצמו הצד השני (מי שניתה לו ההתחייבות) תלויה בתנאי עתידי, שכן הוויתור יחול רק במקרה שהתנאי לוויתור יתקיים (במקרה דנן, הדירה תימסר במועד) אך כפי שיבואר להלן התחייבות לוויתור איננה  מוגדרת כאסמתכא לפי שיטת הרמב"ם.

ומבאר האור שמח[3] כי לשיטת הרמב"ם התחייבות לוויתור איננה מוגדרת כאסמכתא, משום שגם הכסף מצוי ביד המתחייב וגם קיום התנאי מצוי ביד המתחייב, וממילא מקבל ההתחייבות איננו יכול לשלוט על התקיימות התנאי העתידי ולכן הוא מסכים בגמירות דעת מלאה כי אם המתחייב יקיים את תנאי ההסכם, הרי שהכסף שמצוי בידו  יישאר ברשותו.

ב.      קושיית  הכסף משנה מדוע הרמב"ם נדרש לתקנת חכמי ספרד והרי לשיטתו די באמירת "מעכשיו" כדי לבטל אסמכתא

הקשה הכסף משנה[4] מדוע הרמב"ם נדרש לפסוק את תקנת חכמי ספרד לביטול אסמכתא  והרי לשיטת הרמב"ם ניתן לבטל את חסרון האסמכתא על ידי  קניין "מעכשיו"[5] שמשמעתו הוא שהמתחייב יוצר התחייבות וקניין "מעכשיו" וממילא דמי ההתחייבות מוקנים לצד שמקבל את ההתחייבות כבר במעמד יצירת ההתחייבות ולא רק באם יתקיים התנאי בעתיד (הערה: במאמרים קודמים הורחב ההסבר בעניין "מעכשיו").

יוער כי ביטול אסמכתא על ידי אמירת קנה "מעכשיו" הינה דומה לתקנת חכמי ספרד שכן גם על ידי אמירת קנה "מעכשיו" ההתחייבות חלה מיידית ודמי ההתחייבות מוקנים ושייכים לצד השני שמקבל את ההתחייבות, וממילא קושיית הכסף משנה מתחדדת עוד יותר. 

מתרץ הכסף משנה כי קיימים כמה הבדלים בין ביטול אסמכתא על ידי אמירת קנה "מעכשיו" לבין ביטול אסמכתא באמצעות תקנת חכמי ספרד.

הבדל ראשון - ביטול אסמכתא על ידי קניין "מעכשיו" נעשה באמצעות הקניית דבר ההתחייבות לצד השני וממילא נדרש כי דבר ההתחייבות יהיה ברשות המתחייב, אך ככל ודבר ההתחייבות אינו מצוי אצל המתחייב, אזי שלא ניתן ליצור קניין ולהעביר בעלות לצד השני  על משהו שהוא לא ברשות ובידי המתחייב.

לעומת זאת בהתאם לתקנת חכמי ספרד הרי שהמתחייב יוצר התחייבות עצמית שחלה עליו ואין המתחייב יוצר חלות קניין על חפץ מסוים או על שדה כלשהי וכדומה.

לאור האמור הרי שלפי תקנת חכמי ספרד ניתן ליצור התחייבות גם על דבר שעדיין לא מצוי בידי המתחייב שכן התחייבות העצמית כוללת התחייבות לדאוג כי דבר ההתחייבות יתקיים.

הבדל שני - כאמור לעיל, ביטול אסמכתא על ידי קניין "מעכשיו" הינה למעשה הקניית דבר ההתחייבות לצד השני שמקבל את ההתחייבות.

ממילא שקניין זה יכול לחול ולהעביר את הבעלות רק בדברים שקניין סודר מועיל בהם, אבל הקניית מעות שלא ניתן לקנות ולהקנות אותם על ידי קניין סודר[6] ממילא שלא יהיה ניתן לבטל אסמכתא על ידי קניין "מעכשיו" באם ההתחייבות היא נתינת מעות הנמצאים ברשות ובידי המתחייב.

לעומת האמור בקניין מעכשיו, על ידי תקנת חכמי ספרד כן ניתן לבטל אסמכתא גם במקרה של התחייבות לתת מעות המצויות בידי המתחייב, וזאת משום שתקנת חכמי ספרד יוצרת התחייבות החלה על האדם עצמו אשר מחויב לקיים ולמלא את דבר ההתחייבות בשעבוד הגוף.  

לסיכום - ביטול אסמכתא על ידי אמירת קנה מעכשיו יוצרת חלות קניין על החפץ עצמו, ואילו ביטול אסמכתא באמצעות תקנת חכמי ספרד יוצרת חלות שיעבוד על גוף המתחייב ולא על החפץ (או השדה). 

כתב המשנה למלך[7] כי תקנת חכמי ספרד לביטול אסמכתא חלה גם במקרה שנגרם למתחייב אונס ולא היה בידו לקיים את תנאי ההסכם. 

ההסבר לכך הוא שההתחייבות העצמית שהמתחייב החיל על עצמו איננה פוקעת במקרה של אונס ואין המתחייב יכול לומר כי הוא יצר את ההתחייבות רק על דעת התרחשות אירועים רגילים, אך הוא לא התחייב באם יתרחשו אירועים בלתי צפויים, שכן שיעבוד הגוף והתחייבות עצמית הינה התחייבות מוחלטת.

כמו כן, בהתאם לתקנת חכמי ספרד הרי שהמחילה על קיום ההתחייבות איננה ביד המתחייב, אלא מצויה רק ביד מקבל ההתחייבות, וממילא שמקבל ההתחייבות רשאי לומר כי הוא לא הסכים בשום אופן לוותר על ההתחייבות, אלא רק בהתאם להוראות ההסכם ולתנאים שנקבעו בו, וממילא שטענת אונס איננה סיבה למחילה על תנאי ההתחייבות.

לאור האמור הרי שככל והקבלן התחייב בהסכם לשלם פיצויים בשל האיחור במסירת הדירה בהתאם לתקנת חכמי ספרד, הרי שרוכש הדירה יכול שלא לוותר לקבלן על קיום ההתחייבות ותשלום הפיצויים וזאת למרות טענת האונס הנובעת ממגיפת הקורנה והקשיים בבניית הפרויקט וכדומה. 

ג.       פסק השו"ע והעולה מהדברים

להלכה הביאו השולחן ערוך והרמ"א[8] גם את תקנת חכמי ספרד לצורך ביטול אסמתכא בהתחייבות התלויה בתנאי "כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין, קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרים,  ואחר שחייב עצמו קונים מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי חוב זה  מחול לו מעכשיו, ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו; ועל דרך זה היו עושים בכל התנאים שבין אדם לאשתו בשידוכים ובכל הדברים הדומים להם, וכן אנו נוהגים."

וברמ"א כתב:  "ודרך זה מהני בכל דבר ובכל ענין, ויש מקומות שנהגו לכתוב שני שטרות חובות גמורים, ונותנין שתיהן לשליש, ואיזה צד שיעבור יתן שתי השטרות לשכנגדו."

ובמרשד"ם[9] כתב כי אם המתחייב כתב בהסכם שההתחייבויות הכלולות בו נעשו כפי כל חומר וחוזק השטרות הנהוגים בישראל בעניין שבהתחייבויות לא יהיה אסמכתא, הרי שההתחייבויות חלות ואין בהם חסרון אסמכתא.

• עשו לייק לעמוד הפייסבוק של 'כיכר השבת' ותישארו מעודכנים

ממילא ככל שיתמלאו התנאים שבהסכם הרי שעל המתחייב לקיים את התחייבותו וזאת משום שהמתחייב גילה בדעתו על ידי הניסוח של השטר כי ההתחייבויות נעשו בגמירות דעת מלאה ועל כך הוא עשה קניין וחייב עצמו.

לאור האמור עולה כי התחייבות בהתאם לתקנת חכמי ספרד הינה התחייבות עצמית שחלה מיד עם יצירת ההתחייבות וממילא יש לומר כי ככל שההסכם עם הקבלן כלל סעיף הודאה שהמתחייב (הקבלן) קיבל על עצמו בקניין מעכשיו ולפני בית דין חשוב את כל ההתחייבויות שבשטר וכן המתחייב קיבל על עצמו את כל הכתוב בהסכם כפי חומר וחוזק השטרות הנהוגות בישראל (כמבואר בשו"ת מהרשד"ם )הרי שיש בכך גמירות דעת לכל התנאים וקבלת ההתחייבות באופן מלא ללא אסמכתא, וממילא שיהיה על הקבלן במקרה הנדון לשלם את דמי הפיצויים ולא תתקבל טענת פטור אונס בשל מגיפת הקורונה וכאמור לעיל. 

הדברים נכתבו לעיון ולימוד ואין בהם כל הוראת הלכה למעשה אשר עשויה להשתנות לפי נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ובכל שאלה יש לפנות למורה הוראה הבקיא בדיני ממונות 



[1] רמב"ם הלכות מכירה פרק יא הלכה יח  "כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושין. קונין מזה שהוא חייב לחבירו מאה דינרין. ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב זה מחול לו מעכשיו. ואם לא יהיה או לא יעשה הריני תובעו בממון שחייב עצמו בו. ועל דרך זו היינו עושין בכל התנאין שבין אדם לאשתו בשדוכין ובכל הדברים הדומין להם. "

[2] שולחן ערוך חושן משפט הלכות הלואה סימן מ סעיף א "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, ה"ז חייב. כיצד האומר לעדים: הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר: הריני חייב לך מנה, אף על פי שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים: הריני חייב לך מנה בשטר, אף על פי שלא אמר: אתם עידי, הואיל ואמר: בשטר, הרי זה כמי שאמר: הוו עלי עדים, וחייב לשלם אף על פי ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב."

[3] אור שמח הלכות מכירה פרק יא הלכה ד  "ושיטת רבינו דלמחול דבר שהוא תחת ידו לא הוי אסמכתא, וסברתו דאסמכתא הוא אומדן דעתא שאינו מקנה או מתחייב בקנין גמור מתוך דעת שלימה, רק מחמת שעולה בדעתו כך שלא יהיה כאופן זה, ולא יצא לפעולה אופן וגדר שמתחייב על זה האופן וזה הצד, הא על צד והאופן שלא יעשה כך ודאי אין דעתו להתחייב ולהקנות, אבל מה שתחת יד חבירו גמר ומקנה, ואף דמתנה באם, דכיון שמונח תחת יד חבירו חוקר כל אופן ומקנה בקנין גמור."

[4] כסף משנה הלכות מכירה פרק יא הלכה יח "כתב ה"ה שדעת רבינו כדעת החכמים ההם שאפילו בקניין יש דין אסמכתא ולפיכך היה התנאי במחול לך וכו'. ואני תמה עליו שהרי כתב רבינו בפרק זה דקניין מעכשיו אין בו אסמכתא וכאן כתב שכל זמן שעשה וכו' מחול לו מעכשיו וכיון דאיכא מעכשיו למה להו התנאי במחול לך והא אפילו באתן לך קנה וא"כ אין מכאן ראיה שיש קניין בלא מעכשיו וכמ"ש ה"ה בפרק זה גבי אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב ועוד שאם אינו קונה עד לאחר זמן הוה ליה משוך פרה זו ולא תקנה לך אלא לאחר שלשים יום דלא קנה אלא ודאי אין קניין בלא מעכשיו וחכמי ספרד שהיו עושין כן לא מפני מ"ש ה"ה היו עושין כן אלא לפי שהיו צריכין לייחד הדבר שיתן לו אם לא יהיה כך וכך שאין קניין חל אלא על דבר מיוחד ופעמים שאין מזדמן להם דבר שייחדוהו ועוד שלא היו יכולים להקנות מטבע דאין מטבע נקנה בחליפין ודרך רוב העולם לקנות בסך מעות לכך היו קונין מזה שהוא חייב לזה סך מעות ואח"כ היו קונין מחבירו שאם יעשה כך וכך שהוא מוחלם לו"

[5] רמב"ם בהלכות מכירה פרק יא הלכה ז: "כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה.

קניין "מעכשיו לשיטת הרמב"ם נעשה על ידי קניין סודר (קניין חליפין) וממילא שעם הגבהת הסודר וביצוע מעשה הקניין, דבר ההתחייבות מוקנה ושייך לצד מקבל ההתחייבות ולכן ההתחייבות איננה עתידית אלא היא התחייבות עכשווית.

[6] שולחן ערוך חושן משפט הלכות מקח וממכר סימן רג סעיף א  "כל המטלטלין קונים זה את זה בחליפין אין צריך לומר אם אין המקנה מקפיד לידע שיווי החפץ שנוטל בחליפין, כעין שקונין בסודר, שזהו קנין גמור שמועיל לכל הדברים,  בין קרקע בין מטלטל (חוץ משטרות ועיין לעיל סימן ס"ו), בין בעלי חיים. ופירות נמי, אף על פי שאין קונין בהם נקנים בחליפין, חוץ ממטבע שאינו נקנה בחליפין ולא קונה.

וביאר סמ"ע סימן רג ס"ק ד כי הטעם שמטבע איננו נקנה בחליפין: " משום דעיקר סמיכת דעת של הקונה והמקנה כשעושין חליפין במטבע היא על הצורה, והצורה עבידא דבטלה ע"י המלך שפוסלה, והוה כאותיות שאינן קונין ונקנין."

[7] משנה למלך הלכות מכירה פרק יא הלכה יח  "א"ה הרב מהריק"א ז"ל הקשה דכיון דקנין דמעכשיו מסלק האסמכתא לדעת רבינו למה הוזקק לעשות התנאי במחול לך יע"ש מה שתירץ. וכתב מהר"א רוזאניס ז"ל וז"ל ואני שמעתי מפי מורי הרב מהר"ש הלוי ז"ל דלכך הוזקקו לזה דאם בדרך חיוב אם אעשה כך או לא אעשה אם נאנס המתחייב ולא יכול לעשות נפטר מחיובו וכדרך שאמרו בההיא דאי לא מפייסנא אטו תרקבא דדינרי הו"ל למיהב. אבל כשהחיוב הוא מוחלט וקונים מזה שאם יהיה כך החוב מחול מעכשיו כל שלא נתקיים התנאי אף שנאנס הלה חייב ליתן שזה לא מחל אלא ע"מ שיתקיים כיון דבדידיה תליא מלתא וזה כפתור ופרח ראויים הדברים למי שאמרם ע"כ.

[8] שולחן ערוך חושן משפט הלכות מקח וממכר סימן רז סעיף טז

[9] שו"ת מהרשד"ם חלק חושן משפט סימן כח  "וכן כתב רב האי בתשובה האי מאן דמקבל עליה למכת' שטרא בכל לישנא דזכות אף על גב דלא ידע שפר' לאחזוקי כראוי דכיון דכתיב ביה ואחריות שטרא דנא קבילת עלי כחמר כל שטרות דנהיגין בישראל קים לכל כללי דתחות ענינא כו' עד וזו ודאי סברא נכונה ע"כ וכ"כ רבינו ירו' נתיב ד' חלק א' התשובה של רב האיי ז"ל הנז' ע"כ ובשטר זה שאנו עומדים עליו כתוב שצוה ואמר כתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח."