אאא

מצוי שהסכם רכישת נכס נדל"ן חדש מאת קבלן, כולל סעיף של התחייבות הקבלן לשלם פיצויים באם הוא לא ימסור לרוכש את הנכס החדש במועד שנקבע בהסכם.

יש  הסכמים הקובעים כי איחור במסירת הנכס מזכה את הרוכש בסכום פיצוי קבוע ומוגדר מראש ויש הסכמים אשר מוגדר בהם מנגנון פיצוי בגין כל יום של איחור.

מאמר זה יבחן בקצרה את המשמעות ההלכתית של התחייבות לתשלום פיצוי בשל איחור במסירת נכס לרוכש. 

א.      גמירות דעת בהתחייבות ובקניין

כדי שלהתחייבות או למעשה קניין יהיה תוקף מחייב, נדרשת גמירות דעת של הצדדים למעשה הקניין או גמירות דעת של המתחייב לקיום התחייבותו.

גמירות דעת משמעה הסכמה מלאה ובלב שלם לקיום הקניין או ההתחייבות.  דין זה מובא בסוגיות שונות בש"ס מאמר זה יתייחס לכמה מהן.

הגמרא במסכת סנהדרין (כד ע"ב)[1] מביאה את דברי רמי בר חמא המבאר כי המשחק בקוביא – משחק הימורים שהמנצח מרוויח את כספי המשתתפים בהימור - פסול לעדות, משום שהמשתתפים במשחק ההימור אינם מקנים את כספם למנצח בגמירות דעת מלאה וממילא המנצח מחזיק בכספי המהמרים שלא כדין והרי הם גזילה בידו.

בלשון הגמרא הקנאה או התחייבות שלא בגמירות דעת מלאה (כפי שהמהמרים אינם מקנים את כספם למנצח בגמירות דעת מלאה) מוגדרת כאסמכתא.

רש"י[2] מבאר כי משמעות הלשון אסמתכא מתייחסת אל מקבל ההתחייבות בכך שההתחייבות מסמיכה את דעתו ומפיסה את חששו, אך מנגד המתחייב לא התכוון בדעת מלאה לקיים את התחייבותו אלא כוונתו היתה רק להסמיך את דעת מקבל ההתחייבות.

רשב"ם[3] מבאר כי משמעות הלשון אסמכתא מתייחסת אל המתחייב אשר סומך דעתו כי הוא לא יידרש לקיים את ההתחייבות שכן בעת ההתחייבות הוא סבור שיעלה בידו למלא אחר התנאים הנדרשים כדי שלא להגיע למצב בו מקבל ההתחייבות ידרוש ממנו לקיים את ההתחייבות (כגון מתחייב אשר סבור כי הוא ינצח במשחק ההימורים וממילא הוא מתחייב לתת את כספו למנצח שלא בדעת מלאה)

מדברי הגמרא עולה כי אסמכתא איננה יוצרת תוקף מחייב ובלשון הגמרא "אסמכתא לא קניא" (יש החולקים וסוברים שאסמכתא יוצרת תוקף לקניין ולהתחייבות כפי שיבואר להלן).

סוגיא נוספת מצינו במסכת בבא בתרא[4]  לעניין לווה ששילם חלק מסכום ההלוואה ומשום כך המלווה הפקיד את שטר ההלוואה ביד שליש (שומר) תוך התנייה כי אם הלווה לא ישלים את פירעון ההלוואה עד יום פלוני,  אזי השליש ישיב את שטר ההלוואה למלווה.

השבת שטר ההלוואה בחזרה למלווה משמעותה כי המלווה יוכל להגיש את שטר ההלוואה לפירעון על מלוא סכום ההלוואה וזאת למרות שהלווה כבר פרע חלק מסכום ההלוואה. 

נחלקו רבי יוסי ורבי יהודה האם שומר השטר רשאי להשיב את השטר למלווה, ככל שהלווה לא השלים את פירעון ההלוואה: לשיטת רבי יוסי השומר רשאי להשיב את השטר למלווה ולשיטת רבי יהודה אין לשומר להשיב את השטר למלווה ועל הלווה להשלים את הסכום הנותר לפירעון ההלוואה.

הגמרא מבארת כי רבי יוסי ורבי יהודה נחלקו האם אסמכתא קניא, רבי יוסי סובר שאסמכתא קניא ולכן התחייבותו של הלווה לשלם את מלוא ההלווה מחדש - ככל והוא לא יפרע את סכום ההלוואה עד יום פלוני - תקפה ומחייבת, ואילו רבי יהודה סובר שאסמכתא לא קניא והיא איננה יוצרת התחייבות וממילא אין לשומר להעביר את שטר ההלוואה למלווה גם אם הלווה לא קיים את התנאי ולא פרע את מלוא ההלוואה עד יום פלוני.

בהמשך הסוגיא מבואר כי ההלכה היא שאסמתכא לא קניא, וממילא התחייבות שאין בה גמירות דעת מלאה איננה יוצרת תוקף מחייב. 

ב.      מחלוקת הראשונים כיצד לבחון אם התחייבות מוגדרות כאסמתכא שאין בה גמירות דעת מלאה

נחלקו הראשונים אלו התניות מעידות כי המתחייב שתלה את תוקף ההתחייבותו על קיומן, מעידות כי ההתחייבות לא נעשתה בלב שלם.

שיטת הרמב"ן[5] כי התחייבות הכוללת התניה החלה על המתחייב עצמו וכגון לווה שפרע מקצת ההלוואה והתחייב שאם הוא לא יפרע את מלוא ההלוואה עד יום פלוני אזי שטר ההלוואה יוחזר למלווה, הרי שזו התחייבות המוגדרת כאסמכתא שאין לה כל תוקף, שכן המתחייב – הלווה - לא סמכה דעתו לשלם למלווה תשלום מוגדל מעבר לקרן החוב.

שיטת הרא"ש[6] כי התנייה שחלה על המתחייב עצמו איננה מוגדרת כאסמתכא וזאת משום שהמתחייב שקיבל על עצמו את ההתחייבות היה סבור שבידו לקיים את התנאי וממילא שהוא מקבל על עצמו את ההתחייבות עם גמירות דעת מלאה ובעניין זה הרא"ש חולק על הרמב"ן.

אולם התחייבות הכוללת תנאי שקיומו ומילאו אינו כולו ביד המתחייב, אלא קיום התנאי תלוי גם באחרים, אזי ההתחייבות תהיה מוגדרת כאסמכתא שכן דעת המתחייב לא היתה שלמה וזאת משום שקיום התנאי איננו מצוי רק בידו ובשליטתו.

כמו כן התחייבות מוגזמת ומופרזת כגון התחייבות לפיצוי בסכום גדול במיוחד תהיה מוגדרת לשיטת הרא"ש כאסמכתא שאין לה תוקף מחייב. 

שיטת הרמב"ם[7] כי התחייבות אשר המתחייב הגביל את תוקפה רק באם יתקיים תנאי כלשהו, (בלשון הרמב"ם "אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה ...")  הרי שהיא מוגדרת כאסמתכא  וזאת משום שהצבת תנאי שרק לאחר מילויו תחול ההתחייבות מלמדת שההתחייבות לא נעשתה בלב שלם והיא אך נועדה להסיר חששות מלב מקבל ההתחייבות (וראה בהערות את הבנת הסמ"ע בשיטת הרמב"ם[8]).

ג.       פסק השולחן ערוך והרמ"א

לעניין התחייבות אשר נכנסת לתוקפה רק בהתקיימות תנאי כלשהו, פסק השולחן ערוך בסימן רז סעיף ב את שיטת הרמב"ם "אבל אם לא קנה עתה, והתנה עמו שאם נתקיים התנאי הזה יקנה, ואם לא נתקיים לא יקנה, אף על פי שנתקיים התנאי לא קנה,  שזו אסמכתא היא ולא קניא אלא אם כן אמר לו: קנה מעכשיו, וקנו מידו על כך."

בהמשך סימן רז בסעיף יג פסק הרמ"א להלכה את שיטת הרא"ש  כי התחייבות התלויה בתנאי שקיומו תלוי גם באנשים נוספים מלבד המתחייב הרי שההתחייבות מוגדרת כאסמכתא  ".... דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שא"ל: קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני.....לפיכך כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי: אם תעשה לי כך תקנה, הוי אסמכתא, כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר רק ביד הלוקח. אבל אם אין בידו לגמרי, ולא ביד אחרים, כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה, ודאי גמר ומקני מספק..."

העולה מהדברים כי לשיטת השולחן ערוך התחייבות התלויה בהתקיימות תנאי כלשהו הרי שהיא מוגדרת  מוגדרת כאסמכתא, ולשיטת הרמ"א התחייבות התלויה בקיום תנאי שהמתחייב אינו יכול לקיים את התנאי לבדו, הרי שהתחייבות זו מוגדרת כאסמכתא.

ד.      סיכום

לאור האמור, הרי שהתחייבות קבלן לשלם פיצוי בגין איחור במסירת הדירה לרוכש מוגדרת כאסמכתא, גם לשיטת השולחן ערוך וגם לשיטת הרמ"א.

לשיטת השו"ע ההתחייבות לפיצוי בשל איחור מוגדרת כאסמכתא משום שההתחייבות לתשלום הפיצוי נכנסת לתוקף רק בהתקיימות התנאי של איחור במסירת הנכס במועד.

לשיטת הרמ"א ההתחייבות לתשלום פיצוי תהיה מוגדרת כאסמכתא משום שבניית הדירה ומסירתה תלויים בדעת אחרים כגון אישורים רלוונטיים, הגעת עובדים סדירה לאתר הבניה, אספקת חומרי בניה וכדו' וממילא שלהתחייבות זו אין תוקף הלכתי מחייב.

• עשו לייק לעמוד הפייסבוק של 'כיכר השבת' ותישארו מעודכנים

בעז"ה במאמרים הבאים יורחב ההסבר כיצד ניתן לבטל את חסרון האסמכתא ולתת להתחייבות לתשלום פיצויים תוקף מחייב.

יוער כי גם אם הקבלן התרשל או אף פשע ולא פעל כנדרש לצורך השלמת הבניה במועד, הרי שלא ניתן לחייב אותו בתשלום הפיצויים מכוח ההתחייבות, ככל שההתחייבות מוגדרת כאסמכתא, וזאת משום שההתחייבות איננה ברת תוקף וממילא שמעולם לא נוצרה התחייבות שניתן לתבוע את פירעונה (נתיבות המשפט סי' רז סע"ק ט)[9].

הדברים נכתבו לעיון ולימוד ואין בהם הוראת הלכה למעשה אשר תלויה בנסיבות הפרטניות של כל מקרה ובכל שאלה יש לפנות למורה הוראה.

 



[1] תלמוד בבלי מסכת סנהדרין דף כד עמוד ב "משנה. ואלו הן הפסולין - המשחק בקוביא והמלוה בריבית, ומפריחי יונים, וסוחרי שביעית. אמר רבי שמעון: בתחילה היו קורין אותן אוספי שביעית, משרבו האנסין חזרו לקרותן סוחרי שביעית. אמר רבי יהודה: אימתי - בזמן שאין להן אומנות אלא הוא, אבל יש להן אומנות שלא הוא - כשרין.

גמרא. משחק בקוביא מאי קא עביד? - אמר רמי בר חמא: משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא.

[2] רש"י מסכת בבא מציעא דף סו עמוד א ד"ה אני אומר אסמכתא קניא "הייתי רגיל לומר: קנה הכל, דאסמכתא קניא, אבל מניומי חלוק עלי, והחזירני מדברי, והא אסמכתא היא הבטחה בעלמא, לסמוך על דבריו, שאם לא ימלא דבריו - יתן לו שוה מאתים במנה."

[3] רשב"ם מסכת בבא בתרא דף קסח עמוד א ד"ה אסמכתא "המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס ולא יוכל לקיים."

[4] תלמוד בבלי מסכת בבא בתרא דף קסח עמוד א "מתני'. מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו: אם לא (נתתי) +מסורת הש"ס: [אתן]+ לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן - רבי יוסי אומר: יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן.

גמ'. במאי קמיפלגי, ר' יוסי סבר: אסמכתא קניא, ורבי יהודה סבר: אסמכתא לא קניא. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: הלכה כרבי יוסי. כי אתו לקמיה דרבי אמי, אמר להו: וכי מאחר שרבי יוחנן מלמדנו פעם ראשונה ושניה הלכה כרבי יוסי, אני מה אעשה? ואין הלכה כרבי יוסי."

[5] חידושי הרמב"ן מסכת בבא בתרא דף קסח עמוד א "ופי' אסמכתא כל דאי גזים לא קני אפי' היה בידו לקיים תנאו, ואי לא גזים קני אם היה בידו מתחלה לקיים תנאו כדאמרינן בפרק איזהו נשך (ע"ג ב') התם בידו הכא לאו בידו, אלא שתשובת רבינו הגאון ז"ל חלוקה בדבר שהוא מפרש דאם אוביר ולא אעביד משום תנאי ב"ד הוא חייב, אבל מדינא אסמכתא הוי אף על גב דלא גזים ובידו, וכבר כתבתיה בפ' המקבל (ק"ד א') וכן נראה דעת ר"ח ז"ל.

וכל דאמרינן באסמכתא הני מילי במתנה על עצמו כגון אם לא נתתי לך מכאן ועד שלשים יום החזר לו שטרו, אי נמי אם אוביר ולא אעביד אשלם, וכן כל אסמכתא שבתלמוד בדרך זו תמצא אותם, וכן ההיא דנדרים (כ"ז א') אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכותאי, אבל האומר אם תעשה כך וכך או לא תעשה או שאמר אם באת מכאן ועד יום פלוני או לא באת שדי נתונה לך, זו אינה קרויה אסמכתא אלא זה תנאי בני גד ובני ראובן שנאמר אם יעברו ונתתם, בין שהתנאי בקיום מעשה בין שהוא שב ואל תעשה, וזהו דרך כל התנאין שבתלמוד שבדיני ממונות."

[6] רא"ש מסכת נדרים פרק ג סימן י "וכללא דאסמכתא כל היכא דגזים אף על גב דבידו לעשות כמו (ב"מ דף קד א) אם אוביר ולא איעביד אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא דכיון דאמר מילתא יתירתא לא כוון להקנות אלא להסמיכו על דבר(נ) אבל היכא דלא גזים ובידו לעשות כמו אם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא לא הוי אסמכתא והיכא דלא הוי בידו כלל כמו משחק בקוביא שאין דבר לתלות בו לומר אדעתא דהכי התנה שהיה סבור שלא יבא לידי כך ודאי גמר ומקני ולא דמי לפרוותא דזיל שפט (ב"מ דף ע"ג ב) דהתם מצוי הרבה יין לקנות אלא שאינו בידו לגמרי שמא לא ירצו אחרים למכור לו והלכך מעיקרא לא גמר ומקני דסבור שמא אמצא הרבה יין לקנות הוי אסמכתא וערבונות של שידוכין לקנוס החוזר בו אף על גב דגזים לא הוי אסמכתא דלית כאן מלתא יתירתא כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו הקנס שהתנו ביניהם לדמי בשת שבייש את חבירו והוי כמו אם אוביר ולא איעביד אשלם במיטבא."

[7] רמב"ם הלכות מכירה פרק יא הלכה ג "...אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אף על פי שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה."

[8] סמ"ע סימן רז ס"ק ו "...וכתבתי בפרישה דנראה דכונת הרמב"ם היא לחלק בין אם היתה דעת המוכר ועיקר כונתו להקנותו אלא שרוצה שיקיים לו תנאו, דאז הוה דומיא דתנאי בני גד ובני ראובן דזה לא מיקרי אסמכתא וקנה, ובין אם עיקר כונת המוכר היה שיקיים תנאו אלא שלא ירצה לקיים תנאו בלי מכירה לו השדה, דזה מיקרי אסמכתא, וזהו מפורש ומדוקדק בלשון "כיצד" שכתב הרמב"ם ע"ז לבאר דבריו, ומ"ש בסיפא ואח"כ "החזיק" בבית, לרבותא כתב כן, דאפילו החזיק בו אחר קיום התנאי, אפ"ה לא קנה, והארכתי בפרישה עוד מזה עיין שם."

[9] נתיבות המשפט ביאורים סימן רז ס"ק ט "נראה דאפילו אם הם רוצים למכור לו והוא לא רצה לקנות בפשיעה ג"כ פטור, דכך הוא הלשון בש"ס [ב"מ ע"ג ע"ב] ופשע ולא זבין, דכיון דתחילת החיוב באסמכתא הוא, לאו חיוב הוא. ולהיפוך גבי אם אוביר ולא אעביד, אפילו נאנס באונסא דשכיח ולא עביד, אפ"ה חייב, כיון דתחילת חיובו היה שלא באסמכתא כיון שבדבר שבידו הוא, בודאי חייב עצמו בקנין גמור או בעבודה או בתשלומין."