א. מקור הדין
הגמרא בבא בתרא (קעה ע"א) מביאה את דברי המשנה המבחינה בין הלוואה אשר נכתב בגינה שטר לבין הלוואה שניתנה בנוכחות עדים ומבלי שנכתב בגינה שטר.
הלוואה המגובה בשטר מקנה למלווה זכות גביה אופטימאלית ומאפשרת למלווה לגבות את החוב אף מנכסי נדל"ן שהלווה מכר לאחר קבלת ההלוואה.
ההסבר לכך הוא משום שהלוואה המגובה בשטר גורמת לכלל נכסי הלווה להשתעבד לטובת המלווה כבטוחה להחזרת החוב, וממילא נכסים שנמכרו לאחר קבלת ההלוואה מוגדרים כנכסים משועבדים אשר חלה עליהם זיקת גבייה הגוברת על זכות הקונה שרכש את הנכס לאחר שחל על הנכס שעבוד.
לעומת זאת הלוואה שניתנה בנוכחות עדים יוצרת זכות גביה מוחלשת יותר ומאפשרת למלווה לגבות את החוב רק מנכסים המצויים בבעלות הלווה בעת ביצוע הגביה, וממילא הלווה יכול למכור נכסים שהיו ברשותו בעת קבלת ההלוואה ולהותיר את המלווה ללא בטוחות.
ההסבר לכך הוא שחכמים חששו שמא הקונה רכש את הנכס מהמלווה בתום לב ומבלי שידע על קיומו של השעבוד שכן הלוואה בעדים שרק הם ראו ונכחו במתן ההלוואה איננה מתפרסמת כפי שהלוואה המגובה בשטר יוצרת תהודה ופרסום, ומשום כך חכמים הגנו על זכויות הקונה והגבילו את זכות המלווה לגבות רק מנכסים המצויים בבעלות הלווה בעת הגבייה.
דין זה נפסק להלכה בשו"ע (חו"מ סי' לט סעי' א) "המלוה את חברו בעדים או שהודה בפני עדים שהוא חייב לו, נקרא מלוה על פה ואינו גובה מהמשועבדים, והמלוה את חברו בשטר גובה מן המשועבדים..."
ב. כתיבת שטר הלוואה בגין הודאת הלווה בפני שני עדים על קיום החוב
הגמרא (בבא בתרא מ ע"א) אומרת כי להודאת הלווה על קיום החוב יש תוקף רק באם הודאתו נעשית בפני שני עדים. כמו כן, אומרת הגמרא כי אין העדים רשאים להעלות את הודאת הלווה על הכתב ובכך להפוך את הגדרת ההלוואה מהלוואה בעדים להלוואה בשטר, אלא רק במקרה שהלווה עצמו ציווה את העדים על כך.
נחלקו הראשונים מדוע אין העדים רשאים לכתוב את הודאת הלווה על גבי שטר ולהפוך את ההלוואה למלווה בשטר (אשר ניתן לגבות בגינה אף מנכסים משועבדים ):
הרשב"ם (ד"ה הודאה בפני שנים) מבאר כי לא ניתן להפוך את ההלוואה למלווה בשטר מפני ששינוי הגדרת ההלוואה משפיעה על הלווה, שכן במלווה על פה (הלוואה בעדים) הלווה נאמן לטעון פרעתי את ההלוואה, לעומת מלווה בשטר שאין הלווה נאמן לומר פרעתי באם המלווה מציג לו את שטר ההלוואה.
נימוקי יוסף (ד"ה הודאה) מבאר כי מאחר והלוואה המגובה בשטר יוצרת שעבוד נכסים ואפשרות גביה אף מכנסים שנמכרו לאחר חלות השעבוד, לכן אין להטיל שעבוד נכסים אשר יכול ליצור קושי במכירת הנכסים, ללא הסכמת הלווה.
בדומה לסברת הנימוקי יוסף כתב הב"ח (חו"מ סי' לט אות ד) כי הטלת שעבוד בגין כתיבת השטר עשויה לגרום לירידת ערך נכסי הלווה שכן הקושי הכלכלי של הלווה מתפרסם ובכך רוכשים פוטנציאלים יכולים לנצל את מצבו הדחוק של הלווה.
להלכה פסק השו"ע (חו"מ סי' לט סעי' ב) "המלוה את חברו בעדים אין כותבין עדותן ונותנים למלוה שלא יחזירו למלוה על פה בשטר עד שיאמר להם הלוה כתבו שטר וחתמו ותנו לו..."
ג. מחלוקת הרמב"ם והראב"ד האם לפני מסירת השטר למלוה צריך לקבל הסכמה נוספת מאת הלווה
הרמב"ם (הלכ' מלוה ולוה פ' יא הלכ' א) פוסק כי אפילו במקרה בו הלווה הורה לעדים לכתוב את הודאתו בשטר, בכל זאת על העדים להימלך בלווה פעם נוספת בטרם מסירת השטר לידי המלווה.
בהגות מימוניות ביאר כי סברת הרמב"ם נובעת מהתנהלות הלווה בעצמו שלא ביצע מעשה קניין לאחר שציווה על העדים לכתוב את הודאתו בשטר, וממילא ניתן להסיק מתוך התנהלות הלווה כי הוא מצפה שבטרם מסירת השטר לידי המלווה העדים יקבלו את הסכמתו הסופית.
הראב"ד חולק על הרמב"ם וסובר שבשטרי הודאה אין העדים נדרשים לקבל הסכמה נוספת מאת הלווה שהודה בחובו שכן יש להסתפק באמירת הלווה לעדים להעלות על הכתב את דבר הודאתו.
להלכה הביא השו"ע את שיטת הרמב"ם והראב"ד (חו"מ סי' לט סעי' ב) "... צריכים להמלך בו אחר שחתמו בשטר ואחר כך נותנים השטר ביד המלוה ויש אומרים שאינם צריכים להמלך בו"
ד. העולה להלכה
מתוך הדברים עולה כי הודאת הלווה בפני עדים על חובו למלווה איננה מספיקה כדי לאפשר לעדים לכתוב את הודאת הלווה על גבי שטר, אלא יש לקבל את הסכמתו של הלווה לכתוב את ההודאה ולהטיל שעבוד על נכסי הלווה.
לאור האמור יש הסוברים כי הקלטת הלווה אודות חובו למלווה איננה מספיקה כדי לכתוב בגינה שטר ולהטיל שעבוד על נכסי הלווה אלא לכל היותר המלווה יוכל לגבות רק מנכסים המצויים ביד הלווה בעת הגביה ולא מנכסים שכבר נמכרו ולא הוטל עליהם שעבוד מכוח שטר ההלוואה.
הדברים נכתבו לעיון ולימוד ואין בהם כל הוראת הלכה למעשה.
לתגובות stern1416@gmail.com