מאמר הדעה שכתב עו"ד אברהם יוסטמן (התפרסם ב-9 בנובמבר 2022), שכותרתו "מהי "פסקת התגברות" ולמה היא חשובה?" כולל אי דיוקים. אבקש להפנות את תשומת לב הקוראים לכמה מהם:
ראשית, עו"ד יוסטמן טוען כי חוק יסוד הוא "חוקת על". לא ברור למה התכוון עו"ד יוסטמן במונח "חוקת על". אינני מכירה את המונח מהפסיקה או מהספרות המשפטית. ייתכן כי כוונתו הייתה שחוק יסוד הוא "חוק על" במובן שמעמדו הנורמטיבי גבוה יותר ממעמדם של חוקים רגילים. אם זו הייתה כוונתו, אז אכן חוק יסוד הוא חוק על.
מכל מקום, תהא ההגדרה שמכוון אליה עו"ד יוסטמן אשר תהא, המשמעות של חוק יסוד אינה "שחוק רגיל אינו יכול לגבור עליו ולסתור אותו ושלא ניתן לשנותו אלא ברוב של חברי כנסת", כפי שכותב יוסטמן. לפי הדוקטרינה החוקתית בישראל, חוק רגיל בהחלט יכול לפגוע בחוק יסוד ובכך "לגבור עליו". בשני חוקי היסוד שנחקקו ב1992, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, כלולה פסקה המכונה "פסקת הגבלה". פסקה זו מאפשרת לחוק "רגיל" לפגוע בזכויות המעוגנות בשני חוקי היסוד האלה (או בכל אחד מהם בנפרד) כל עוד הפגיעה הזו עומדת בתנאים מסוימים הקבועים בה. כך, למשל, חוק יכול לפגוע בזכויות אלה רק אם הוא נחקק לתכלית ראויה ורק אם האמצעים בו מידתיים. היינו, האמצעים מקדמים את התכלית של החוק (בהנחה שהיא ראויה), אין אמצעי הגיוני אחר שיכול לקדם את אותה תכלית על ידי פגיעה פחותה בזכויות המעוגנות בחוקי יסוד אלה, והתועלת החברתית העולה מקידום תכלית החוק אינה פחותה מהנזק שאותו חוק גורם לזכויות אלה.
יתרה מזו, הדוקטרינה החוקתית לא איפשרה רק פגיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. הפסיקה של בית המשפט העליון למעשה "קראה לתוך" חוקי יסוד שלא כללו פסקת הגבלה מפורשת, את אותו נוסח של פסקת הגבלה שנמצא בשני חוקי יסוד אלה. היינו, בית המשפט העליון קבע כי ניתן לפגוע (בהתקיים תנאים מסוימים הקובעים בפסקת ההגבלה) גם בחוקי יסוד שלכאורה נחקקו במקור כחוקי יסוד חסיני פגיעה.
יוסטמן מתייחס לפסקת ההגבלה, אך מלין על כך שבית המשפט הוא הגורם הבלעדי בפרשנות התנאים הכלולים בפסקת ההגבלה. אולם, איזו אלטרנטיבה אחרת קיימת? כפי שיוסטמן כותב בעצמו, תפקיד בית המשפט הוא לפרש חוקים וחוקי יסוד. חקיקה נוטה להיות כתובה תוך שימוש בביטויים עמומים או רחבים שיכולים לסבול צורות שונות של פרשנות. אין טעם אם כן שבית המשפט "יחזור" למחוקק וישאל אותו למה הוא התכוון. גם המחזיקות והמחזיקים בתפיסה אוריג'ינליסטית (מקורנית), המעניקה משקל רב יותר לכוונת המחוקק בפרשנות חקיקה, מבינים שכוונת המחוקק אינה אחידה ומורכבת לעיתים מהצטלבות מקרית של אינטרסים שונים ואפילו מנוגדים. גם כאשר היא אחידה, קשה להיצמד לכוונה הזו בפרשנות נורמות חברתית ומוסריות שתוכנן משתנה במרוצת השנים. מטרתה של כל חקיקה אינה "להקפיא" את הנורמות החברתיות והמוסריות.
שנית, נמשיך לתיבה האחרונה בהגדרתו של עו"ד יוסטמן לחוק יסוד. הטענה של יוסטמן היא ש"לא ניתן לשנות חוק יסוד אלא ברוב של חברי כנסת". אולם, הדוקטרינה החוקתית העולה מהפסיקה היא הפוכה: את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אפשר עקרונית לשנות על ידי חקיקה של חוק יסוד אחר. אותו חוק יסוד אחר יכול גם להתקבל ברוב רגיל של חברי הכנסת שהיו במליאה ולאו דווקא ברוב מוחלט של חברי הכנסת (61). למעשה, חוקי היסוד היחידים שאי אפשר לשנות אותם אלא ברוב מוחלט או במספר גבוה יותר של חברי הכנסת הם אותם חוקי יסוד "משוריינים", שמזכיר יוסטמן, הכוללים סעיפים שמאפשרים את שינויים רק ברוב שנקבע בהם. סעיפים כאלה נמצאים למשל בחוק יסוד הכנסת וגם בחוק יסוד הלאום.
בסוף הפסקה השלישית בטורו טוען יוסטמן כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו "שהתקבל ברוב של 32 ח"כים, יכול לגבור גם על חוק שיתקבל ברוב של 61 או יותר. האבסורד במיטבו". קביעה זו לא מדויקת, בלשון המעטה. כפי שכבר ציינתי, חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יכול לגבור על חוק "רגיל" (גם כזה שהתקבל ברוב של 61 חברי כנסת) רק אם אותו חוק רגיל אינו מקיים את התנאים העונים על פסקת ההגבלה.
שלישית, הקוראות והקוראים בטורו של יוסטמן עלולים לקבל את הרושם מהביטוי "האבסורד במיטבו" כי בית המשפט העליון פוסל "בסיטונאות" חוקים רגילים הפוגעים בזכויות המעוגנות בחוקי יסוד. המציאות הפוכה. מאז שנחקקו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק (אלה שאיפשרו לטענתו של יוסטמן את "האבסורד במיטבו") לפני כ-30 שנה, פסל בית המשפט העליון מספר מצומצם יחסית של חוקים (22 עד היום), ודאי אם משווים מספר זה למספר החוקים שנפסלו על ידי בתי המשפט בקנדה ובארה"ב בגלל אי חוקתיות.
רביעית, וזו הביקורת האחרונה והיותר מהותית שלי, יוסטמן מציג את שלושת אי הדיוקים שלעיל כדי להוביל לטענתו האחרונה במאמר: כדי לעצור את הפגיעה הסיטונאית של בית המשפט בכוחו של המחוקק, נדרשת פסקת התגברות.
ייתכן שיוסטמן סבור שיש ערך מהותי במתן כוח למחוקק להחזיר "מלחמה" לבית המשפט, לא חשוב מה תוכנו של הכוח ומה תוצאותיו. אינני יודעת. אני מכל מקום סבורה אחרת. פסקת ההתגברות, בראש ובראשונה, נותנת למחוקקים כוח "להתגבר" לא על בית המשפט אלא על זכויות אדם המעוגנות בחוקי יסוד.
בית המשפט העליון בישראל מבין את זכויות האדם בחוקי יסוד כזכויות המגנות על כל איש ואישה (במיוחד ביחס לזכויות המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו). מכאן הסכנה ברורה. פסקת ההתגברות עלולה לתת כוח למחוקק להשיב "מלחמה" לבית המשפט, על ידי פגיעה אנושה בזכויות אדם בסיסיות כמו הזכות לתנועה, הזכות לחופש הדת, זכות ההתאגדות והזכות לשוויון. לא קשה לחשוב על מקרים שבהם שלילה אפריורית של זכויות כאלה (על ידי שימוש בפסקת ההתגברות) תפגע באינטרסים חשובים של כל איש ואישה שלא להיות מוגבלים בתנועתם ממקום למקום (חישבו על הקשיים הרבים שהתעוררו בזמן סגרי הקורונה), בזכותם להתפלל או להתאגד בעמותה דתית או אחרת, ובזכותם שהמדינה לא תפלה אותם במתן משאבים חומריים או סמליים.
יתרה מזו, בישראל יש נטייה רווחת של קבוצות הצוברות כוח פוליטי וחברתי לחשוב שהכוח שבידיהן יישאר לנצח כי המחוקקים שמייצגים אותן ידאגו לכך על ידי חקיקת חוקים "מתגברים" שיקבעו את עליונותן. המציאות טופחת בפניהם של אותן קבוצות כאשר מסיבות שונות (נניח עצלות, אדישות, או אינטרסים מפלגתיים צרים) המחוקקים שמקבלים מהן כוח אלקטורלי לא בהכרח דואגים להן ואפילו פוגעים באינטרסים שעל בסיסם הם נבחרו. אין סיבה לחשוב שמחוקקים מהסוג הזה לא יפגעו אנושות באינטרסים של הקבוצות שעל בסיסן נבחרו על ידי שימוש בפסקת ההתגברות.
- הכותבת משמשת כמרצה בכירה במכללה האקדמית צפת ובקריה האקדמית אונו